,单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,2014/10/16,#,建设工程合同的法律风险与防范,主讲人：,四川致高守民律师事务所,闻建华律师,2014,年,X,年,X,月,建设工程合同的法律风险与防范主讲人：,1,目录,建设工程合同概述,建设工程勘察、设计合同,建设工程施工合同,建设工程监理合同,建设工程物资购销合同,建设工程抵押合同,案例分析,加强建设工程合同管理的重要意义,目录建设工程合同概述,2,一、建设工程合同概述,定义：,建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为主要内容的合同，指发包方（建设单位）和承包方（施工人）为了完成商定的施工工程，明确彼此的权利和义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。,范围：按照,中华人民共和国合同法,的规定，建设工程合同包括三种：即,建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同,。实践中还涉及,建设工程委托监理合同、工程项目物资购销合同、建设工程抵押合同,等。,一、建设工程合同概述定义：建设工程合同是以完成特定不动产的,3,二、建设工程勘察、设计合同,（一）概述,定义：,建设工程勘察、设计合同是承包方进行工程勘察、工程设计，发包人支付价款的合同。建设工程勘察、设计单位称为承包方，建设单位或者有关单位称为发包方,(,也称为委托方,),。,必备要素：,提交有关基础资料和文件,(,包括概预算,),的期限；,勘察或者设计的质量要求；,勘察或者设计费用；,双方相互协作条款,二、建设工程勘察、设计合同（一）概述,4,（,二）建设工程勘察、设计合同的风险分析与防范,1,、投标阶段风险分析与防范。,投标阶段风险分析,信息缺失风险（虚假信息、资料不全）,投标代理风险（水平、串通、多家）,报价失误风险（低价报价、高价报价）,合作风险（没有事先进行书面约定）,其他风险（其他投标人与招标人串通、主管部门不依法行政等）,投标阶段风险防范,对第种风险的防范：通过正规渠道取得投标信息；仔细研究招标文件；调查研究、勘察现场,对第种风险的防范：严格审查投标代理机构的主体资格与水平；研究投标代理机构与业主及其他投标人的关系等,对第种风险的防范：科学计算和编制投标报价；充分利用现有工程造价资料；采取正确的投标报价策略,对第种风险的防范：认真审查和筛选合作伙伴；依法确立合作关系,对第种风险的防范：对投标进行科学决策,（二）建设工程勘察、设计合同的风险分析与防范1、投标阶段风险,5,2.,工程勘察设计合同签订与履行阶段风险分析与防范。,（,1,）勘察设计程序风险与防范,风险分析：,业主要求未经勘察就设计；,初步设计文件未经批准就要求提供施工图；,勘察设计单位也存在违反必要程序的问题；,“三边”工程,风险防范：,遵守“先勘察、后设计、再施工”的原则,工业项目：没有经批准的项目建议书、资源报告、选址意见书、可行性研究报告和勘察报告，不能进行初步设计；,没有经批准的初步设计，不能提供设备订货和施工设计图；,民用项目：没有经过批准的项目建议书、设计方案、城市规划条件和勘察报告，不能进行初步设计；没有经批准的初步设计，不得提供施工设计图；施工图未经审查，不能进行施工。,2.工程勘察设计合同签订与履行阶段风险分析与防范。,6,（,2,）工程勘察、设计工作范围与内容的风险与防范,风险分析：工作范围与内容不明确,风险防范：对工作范围与内容作出非常具体和明确的约定,（,3,）,发包人提供文件资料的风险与防范,风险分析：如果不对此明确提供资料文件的名称、份数、内容要求和提交时间，发包人有可能将收集资料文件的责任推给勘察人或设计人，导致工作量、成本及责任的加大,风险防范：明确约定,比如：方案设计阶段应提供规划部门的规划要点、规划设计条件、选址意见书、场地规划红线图、场地地形坐标图、设计任务书；初步设计阶段提供已批准的方案设计资料、场地工程勘察报告、有关水电等能源供应、交通运输、使用要求等资料；施工图设计阶段应提供以批准的初步设计资料及场地详勘报告）；,（2）工程勘察、设计工作范围与内容的风险与防范,7,（,4,）勘察人、设计人提供成果的时间与质量风险与防范,风险分析：,约定固定期限；,提供成果的具体要求约定不明；,提供时未办理交接手续等。,风险防范：,提供成果的时间应以上一阶段成果批准或同意后的一定期限为准；,合同中应明确成果提供的具体要求；,提供时双方应签字或盖章。,（4）勘察人、设计人提供成果的时间与质量风险与防范,8,（,5,）勘察费、设计费计算与支付风险与防范,风险分析：,勘察费、设计费的总额约定不明；,勘察费的计取方式约定不明；,勘察费、设计费调整的程序与方法约定不明确；,勘察费按进度付款，如何确定勘察进度约定不明；,勘察费、设计费约定苛刻的支付条件等；,定金约定违法。,风险防范：,定金不同于预付款，定金约定不得违反法律规定；勘察费的计取方式是“预算包干”、“中标价加签证”还是“实际完成工作量”应明确；,勘察费进度款的进度应约定明确；,明确约定勘察费、设计费调整的程序与方法；,勘察费、设计费支付条件应明确、合理；,设计费未包死的应约定为“估算”设计费等。,（5）勘察费、设计费计算与支付风险与防范,9,（,6,）发包人的主体资格与义务风险与防范,风险分析：,发包人不具备主体资格；,发包人的项目未取得相应的行政许可；,发包人的发包方式不符合法律规定；,发包人的义务约定不全面（如没有约定知识产权的保护等）,风险防范：,认真审查发包人的主体资格；,认真审查项目的合法性；,招标委托还是直接委托应依法进行；,发包人义务的约定应明确、具体等,（6）发包人的主体资格与义务风险与防范,10,（,7,）勘察人、设计人主体资格与义务风险与防范,风险分析：,勘察人、设计人不具有相应的资质证书；,技术标准约定不明确；,没有约定合理的使用寿命年限；,勘察人、设计人的义务约定过于苛刻等。,风险防范：,承揽的项目应与设计资质等级一致；,明确约定适用的技术标准；,根据国家标准明确建设工程的合理使用年限；,勘察人、设计人的义务应明确、具体，并在自己的控制范围之内等,（7）勘察人、设计人主体资格与义务风险与防范,11,（,8,）勘察、设计变更风险与防范,风险分析,：,勘察、设计工作范围、内容、费用等变更的程序与方法约定不明确；,变更没有经过双方的签字或盖章等,风险防范,：,明确约定变更的程序与方法；,变更需要采取书面形式等,（,9,）勘察、设计分包风险与防范,风险分析：,勘察设计、分包未经建设单位同意；,分包单位不具有相应的资质等级证书；,将建设工程主体部分勘察设计分包给其他单位；,分包单位将其承包的勘察设计业务再分包的,风险防范：,严格依法分包；,明确设计单位与分包单位承担连带责任，责任重大等,（8）勘察、设计变更风险与防范,12,（,10,）勘探、设计合同违约责任风险与防范,风险分析：,违约责任约定不明确、具体；,逾期违约金过低；,违约行为没有进行列举；,没有区分违约的轻重等。,风险防范：,明确、具体约定违约行为及应对应的违约责任；,应区分一般违约、严重违约、根本违约的不同后果；,逾期违约金的约定应合理；,损害赔偿的约定。,（10）勘探、设计合同违约责任风险与防范,13,3.,工程勘察设计项目债权债务阶段风险分析与防范,（,1,）债权债务处理的风险,风险分析,:,对结算价格产生分歧,业主不按时进行结算,业主拖欠设计费,设计人支付设计分包费用,诉讼鉴定与管辖风险,诉讼时效风险,3.工程勘察设计项目债权债务阶段风险分析与防范,14,风险防范：,对第种风险的防范：递交设计费结算报告应签收；明确争议的鉴定机构,对第种风险的防范：合同中应明确约定，发包人收到结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可结算文件，发包人应按认可的结算文件结算设计费,对第种风险的防范：采取工程款支付担保的方式；行使代位权、撤销权；行使建设工程价款优先受偿权,对第种风险的防范：合同中明确约定对分包商的款项的支付以业主支付相应工程款为前提。,对第种风险的防范：当事人约定固定价结算设计费不得进行鉴定；只对争议的部分事实进行鉴定；建设工程勘察设计合同纠纷适用一般合同管辖。,对第种风险的防范：及时追索设计费,风险防范：,15,三、建设工程施工合同,(,一,),概述,定义,:,建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必须是法人。,必备要素,1,、工程范围；,2,、建设工期；,3,、中间交工工程的开工和竣工时间；,4,、工程质量；,5,、工程造价；,6,、技术资料交付时间；,7,、材料和设备的供应责任；,8,、拨款和结算；,9,、竣工验收；,10,、质量保修范围和质量保证期；,11,、相互协作条款。,三、建设工程施工合同 (一)概述,16,（二）、建设工程施工合同履行过程中的风险与防范,风险分析,因合同签订不完善、不专业存在的法律风险,工程内容不明确及工程量变更的法律风险,签证与索赔的法律风险,工程转包、分包的法律风险,工期的法律风险,工程质量的法律风险,工程价款以及结算的法律风险,其他法律风险（如环境保护、农民工工资等）,风险防范,签订一份完善、充实的合同是风险控制的基础,加强履约管理是风险控制的根本,依法、依约办事是风险控制的保障,诚实、信用是风险控制的基本要求,（二）、建设工程施工合同履行过程中的风险与防范,17,四、建设工程委托监理合同,（一）概述,定义：建设工程委托监理合同，也简称为监理合同，是指工程建设单位聘请监理单位代其对工程项目进行管理，明确双方权利、义务的协议。建设单位称委托人、监理单位称受托人。,要素：,1.,监理单位及其监理人员必须具有相应资质,2.,对质量、造价、进度进行全面控制和管理的条款,3.,保持前后条款的协调性,4.,监理人责任条款中的过失和故意,5.,委托人的代位求偿权,6.,合同解除权的约定,7.,合同价款的计算问题,四、建设工程委托监理合同（一）概述,18,（二）建设工程委托监理合同的风险分析与防范,风险分析,1,、合同条款风险：,关于“,合同数量,”的条款风险,如：业主随意扩大监理工作范围及工作深度。,关于“,合同期限,”的条款风险,如：监理服务期限不明确。,关于“,合同价格,”的条款风险,如果合同条款约定以总价包干、不作调整的方式涵盖所有监理费用，包括附加监理工作酬金、额外监理工作酬金等。,关于“,义务责任,”的条款风险,如果业主方在合同条款中只是片面强调监理方义务、责任，而减少自己的义务、责任或回避自己应承担的风险与赔偿责任。,（二）建设工程委托监理合同的风险分析与防范,19,2,、合同管理风险,专业特点原因带来的管理风险,如工程特殊性质所要求的专业技术等,监理方原因带来的管理风险,如监理企业为了获取中标，相互压价、恶性竞争、低价中标等,业主方原因带来的管理风险,如违反规律或规定盲目赶工期等,施工方原因带来的管理风险,如施工技术不成熟、偷工减料、施工方现场管理力量薄弱等,2、合同管理风险,20,风险防范,1,建立合同条款洽商机制,：,在招投标过程中，业主方与监理方之间能建立一种具有可操作性的合同条款协商、沟通机制，减少格式条款的出现，才能有效地降低委托监理合同条款的风险。,2.,注重监理合同条款分析：,分析评价每一合同条款执行的法律后果，找出隐含哪些风险，才能有针对性的采取防范措施。,3.,加强监理合同索赔管理：,更好的防范监理合同风险，监理方就必需改变“不懂索赔、不敢索赔、不会索赔”的现状，在工程施工中加强监理索赔管理，用索赔来弥补或减少监理方的损失。,4.,及时总结合同履行的成效：,在委托监理合同执行后将合同签订和执行过程中的利弊、得失、经验、教训一并进行总结，形成委托监理合同履行成效书面总结与评价，为以后的监理合同管理提供借鉴。,风险防范,21,五、工程项目物资购销合同,（一）概