单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,诉讼案件分享,彭海蕊,2016,年,8,月,诉讼案件分享彭海蕊,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,诉讼案件简述,案件思考,改善措施,Page 1智慧城市,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,诉讼案件简述,Page 1智慧城市,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,序号,案件简介,争议焦点,1,我公司与某市政府部门签订,技术服务合同,，付款条款约定：合同价款为暂定价，依审计结果付款。但项目执行过程中有变更事项且未就审计结果达成一致，主合同未收到相应款项。,分包合同价款采取暂定总价加上洽商增项方式结算。但,BKB,原则表述模糊，最终结算价以甲、乙双方确认后为准。我方已支付暂定总价的,35%,，剩余暂定价的,65%,未付（约定最终核定总价差额部分在审计结束后按已支付款比例一次性支付）。,分包商将我公司起诉到仲裁委员会。仲裁委没有调到审计结果，付款金额、付款节点是否确定仍需开庭审理。,1.,分包合同付款节点：主合同审计,or,甲方审计（基于合同相对性）约定不明确；,2.,分包合同付款金额及依据：是否有审计结果；没有审计结果时的处理办法；,3.,分包商要求付款的请求是否超过诉讼时效：分包商知道或应当知道权利受侵害之日起算,2,年。,Page 1智慧城市,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,序号,案件简介,争议焦点,2,2011,年，我公司与,A,公司、,B,公司作为联合体中标，与政府部门签订四方合同。,C,部门尚有项目尾款未予支付。,2014,年联合体的一方,A,公司将,C,部门起诉到人民法院，请求法院判令,C,部门支付工程款及违约金、本案诉讼费用。,我公司及,B,作为第三人，被法院通知参与诉讼，以便协助了解案情。我公司在法院审理阶段提出项目相关证据，主张各方友好协商妥协解决。,诉讼第三人的地位和程序权利；,如果我方未来将通过诉讼手段向,C,部门追索欠款，那么此次作为第三人出庭，是否可以起到中断诉讼时效的作用？如果不能中断，且期间未向,C,部门主张权利，则存在超过诉讼时效的法律风险。,Page 1智慧城市,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,序号,案件简介,争议焦点,3,我公司与,A,公司签订,销售合同,，约定合同签订后支付合同总价款的,70%,；我公司交货安装调试完毕并通过验收后付合同总价款的,25%,；设备正常运行,6,个月后付合同总金额的,5%,。,我方按约履行义务完毕，但,A,公司未履行付款义务。我公司将其诉至法院请求法院判令其支付货款、违约金、诉讼费。,法院判决我方胜诉，但对方账户内没有钱，且我方未提供对方其他财产线索，执行法官表示执行难度大。至今项目未回款。,1.,付款节点；,2.,付款金额；,3.,应付款时间。,建议：对于付款方经营状况较差的诉讼，可考虑申请诉前财产保全或诉中财产保全措施，尽量避免出现执行难的问题。,Page 1智慧城市,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,序号,案件简介,争议焦点,4,我公司与,B,公司签订前述案例,3,项目的分包合同，分包合同的付款条款与主合同的付款条款一致，但未约定,BKB,条款，即未约定累计收到主合同同比例款项后再支付分包合同的款项，致使主合同和分包合同付款节点已至，但主合同未收到货款，却要支付分包合同款项。,B,公司将我方诉至法院，双方达成和解，我方支付货款及高额违约金。,1.,付款节点：与主合同一致，但,BKB,约定不一致；,2.,付款金额：合同总金额的,25%+5%,；,3.,应付款时间：,2012,年,8,月,21,日完成设备的安装调试及验收。,建议：分包合同与主合同严格背靠背,Page 1智慧城市,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,案件思考,Page 1智慧城市,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,（一）根据公司项目情况主要可以可分为主合同纠纷、分包合同纠纷。,1.,主合同纠纷 主要原因：,1,）主合同约定审计付款，但后期审计金额与主合同暂定金额差异过大，一方不认可，付款结算迟迟未完成，甲方不予付款；,2,）项目执行过程中遇有变更工作内容（含涉及金额变更、金额不变更的），但未及时与甲方签署变更单，导致在验收时双方对变更事项意见不一，付款金额不能协商一致，甲方不予付款；,3,）验收标准、验收步骤规定不明确。实际验收过程中除甲方验收外，还存在有监理方、审计部门、政府上级部门等进行联合验收的情况。导致验收延迟、各方验收标准不一，验收存风险；,4,）没有预付款，先开工再收款，收款风险较大，尤其在验收标准、验收步骤不明确的情况下；,Page 1智慧城市,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,5,）违约金约定过高，或对甲方违约责任约定不明确。在我方承担较多合同义务的情况下，违约金不宜设定过高，并且应设定违约金上限，但必须有对甲方不履行付款等主要义务的违约责任条款；,6,）争议管辖应选择我方所在地法院或仲裁，避免对方选择对其比较有利的司法环境；,7,）项目执行过程中如有对方迟迟不予验收、付款等不履行合同义务的情形时，及时发送催告函、请款函、催款函等，起中断诉讼时效的效果，避免因超过诉讼时效而导致无胜诉权的情形，以及被法院认定为怠于行使权力的情况（尤其有分包商款项未付时）。,8,）证据保存不完整：诉讼阶段因证据保存不完整，存在承担举证不利的法律后果的风险。项目执行过程中的双方协商事项、变更事项、阶段证明、验收单、整改说明、往来函件、往来邮件等文件的保存及备份。应注意上述书面文件须双方签字盖章，否则未盖章方可能不予认可；两页以上的应盖骑缝章；催告函、请款函、催款函等正式文件尽量采用邮寄方式，确定该类文件已送达对方，否则存在对方否认收到此类文件的风险。,Page 1智慧城市,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,2.,分包合同 主要原因：,1,）分包合同付款、验收、违约等条款未依背靠背原则签署。导致主合同款项未收到时分包合同已届付款节点，如果我方迟迟不予付款，存在承担违约金的风险；,2,）验收标准及步骤不明确，尤其是对验收主体约定不明导致原本应有主合同甲方验收的，分包商却要求我方验收并出具验收报告，阻断与主合同验收同步的事实，以此主张我方违约。,3,）违约金设定较高，我方在延迟付款时承担较多的违约金；,4,）证据保存不完整：主合同项目变更时应同时变更分包合同内容，分包合同履行过程中的往来文件、变更单等应保存完整并确保各方均已盖章确认。,5,）违法分包：招投标等相关法律规定，合同约定或甲方同意的，可以将项目非主体、非核心工作分包给有相应资质的主体。合同未明确约定可以分包的或未经甲方同意的分包、对项目主体或核心或整体分包均违反法律的禁止性规定。如被查实，将有承担法律责任，例如分包无效、罚款、整改、吊销执照等风险。,Page 1智慧城市,改善措施,改善措施,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,1.,商务洽谈阶段：,客户经理要清楚公司对业务要求的红线，商务谈判时即应高于红线要求，例如毛利率、付款比例、知识产权归属、分包合同背靠背原则等，具体由各管控部门确定。,2.,合同签订阶段：,（,1,）明确收付款节点，例如收付款比例、收付款节点、发票类型、发票抬头等。,（,2,）有审计付款的，要明确是政府审计部门审计，还是聘请第三方公司审计。,（,3,）验收节点、验收流程、步骤须约定地明确、可执行。,（,4,）违约责任设定，双方对等，违约金不宜设定过高，须设定违约金上限。,（,5,）建议争议管辖选择顺序依次为：,法院：签约法人体所在地法院,-,对方所在地法院；,仲裁：北京仲裁委,-,中国国际经济贸易仲裁委员会,-,签约法人体所在地仲裁委,-,对方所在地仲裁委。选择仲裁的，须明确在合同中写明仲裁委的名称，否则视为未约定仲裁方式。,Page 1智慧城市,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,（,6,）盖章用印时应写明用印日期，如果双方盖章时都没有写日期，且合同正文中没有写生效日期的，会导致生效日期不明。,（,7,）工作说明书中的验收标准、验收流程应与合同正文相对应，不能有冲突。里程碑节点应尽量与付款、验收节点对应上。,（,8,）主合同工作内容应具体明确，如有分包，分包事项应在主合同中有体现。,（,9,）倒签合同（项目工作已经开始实施，但合同尚未签订）。双方的履约行为没有合同约束，权利义务、验收标准、收付款、违约、知识产权等条款均无约束，如在补签合同前出现纠纷，无追究违约责任的依据；如补签后，有我方应支付的预付款约定，有存在未按约定时间支付货款的违约风险。,（,10,）分包合同要严格按照与主合同背靠背原则签署，如有确实无法背靠背的情况，例如硬件采购类的，应提前按公司规定审批，且在分包合同付款前应确保分包事项符合主合同验收标准，确保该部分款项在主合同甲方处收款无异议。,Page 1智慧城市,Page,1,智慧城市,.,综合管理部,3.,项目管理阶段：,（,1,）完善项目管理系统工作，加强项目系统管理及项目过程文件的整理及保管，避免在争议、诉讼案件中因证据提供不足，承担举证不利的法律后果。,（,2,）及时、有效跟踪合同的收款进度，如遇届期未验收、未收款情况，需及时预警并向对方发送书面催告函、催款函、或书面催款邮件等，避免超过两年诉讼时效，造成该笔款项的追偿无法获得法院支持的后果。上述催款书面文件应尽量以快递方式发出，并保留快递单据，确保对方签收，避免对方不予认可收到上述函件的抗辩。,（,3,）对因合同产生的应付款义务，及时核实，并在付款节点届期时依约履行付款义务，避免诉累，如确有付款困难或其他特殊原因导致不能依约付款，需及时与合同债权方协商，变更付款条款。,Page 1智慧城市,分包合同纠纷课件,