单击此处编辑母版标题样式,单击此处编辑母版文本样式,第二级,第三级,第四级,第五级,*,*,平衡知识产权保护与利用的新方法,一、问题点,1,、,eBay,案：,确定权利人的永久性禁令请求是否能够得到,支持必须同时考虑以下四个因素：,权利人遭受不可恢复的损害；,金钱赔偿等现有法律手段不足以救济权利人；从平衡当事人不利益的角度看，,衡平救济具有正当性；不侵害公共利益。,平衡知识产权保护与利用的新方法一、问题点,1,2,、广州市中院对珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉广州白云国际机场股份有限公司等专利权侵权纠纷案,-,（,2019,）穗中法民三知初字第,581,号。,3,、“武松打虎”案。,问题：究竟如何平衡知识保护与利用？,2、广州市中院对珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉广州白云国际机场,2,二、,平衡知识产权保护与利用的方法选择,1,、权利创设和保护的所有权方法。,首先创设具有排他性的稀缺资源,权利，然后由权利拥有者根据市场状况对其权利进行符合其自由意志的效率性使用或者不使用（包括许可或者不许可他人使用）的方法。,二、平衡知识产权保护与利用的方法选择1、权利创设和保护的所,3,优点：权利人拥有完整的排他权；市场决定决定价格,效率性的使用；促进知识的生产。,缺点：事实上做不到,知识产权客体的无形性决定；威胁知识产权法追求的另一个价值目标,促进知识的利用。,优点：权利人拥有完整的排他权；市场决定决定价格效率性的使,4,2,、损害赔偿方法。,不管权利人是否愿意，任何人都可以使用权利人权利控制下的知识，待发生侵权损害后，再由法院判决侵权人赔偿权利人损失的方法。其本质上属于一种完全消解知识产权排他性的方法。,2、损害赔偿方法。,5,优点：促进知识的利用。由于节省了与权利人进行谈判的程序和成本，任何人想使用权利人权利控制下的知识都成为了可能，采取损害赔偿方法似乎很容易达致立法者促进知识利用的目的。,缺点：,（,1,）在这种方法之下，知识产权人权利的价格完全取决于法院的判断，法院虽然在实际审判的考验中获得了丰富的经验，但毕竟不是市场主体，难以准确对知识产权的价值进行评估。,优点：促进知识的利用。由于节省了与权利人进行谈判的程序和成本,6,（,2,）,使用者遍布于知识产权人难以控制的市场环境中，使用者到底在多大范围和程度上使用了知识产权人的知识，知识产权人往往难以举证进行精确地证明。,在上述两个因素作用下，法院计算出来的权利价格是否准确就不无疑问。如果法院最终确定的权利价格大大低于侵权获利的数额，无疑给侵权者打了一针兴奋剂，结果只会很可能会导致海盗横行的局面。,（2）使用者遍布于知识产权人难以控制的市场环境中，使用者到底,7,（,3,）由于使用者之间的情况各不相同，并且都处在一个不受知识产权人控制的状态，在使用者的使用是否符合知识产权人追求的效率性、是否存在损害知识产权人权利声誉的情况都不太容易确定的情况下，知识产权人的权利能否得到有效的利用也不是容易确定的。,（3）由于使用者之间的情况各不相同，并且都处在一个不受知识产,8,3,、相对缓和的所有权方法,所谓相对缓和的所有权方法，即首先承认知识产权的排他性，让知识使用行为受制于权利人的排他权，但同时规定，在某些情况下，使用者可以不经过权利人的同意也不必向其支付报酬使用其知识；某些情况下，使用者虽可不经权利人同意直接使用其知识，但必须向权利人支付报酬；某些情况下，使用者可以向主管机关申请强制许可使用，只有在市场机制和其他各种机制都失灵的情况下，才发动损害赔偿机制的方法。,3、相对缓和的所有权方法,9,三、平衡知识产权保护与利用的现有方法（一般方法）,按照相对缓和的所有权方法，任何没有经过知识产权人同意的利用行为，都将构成侵害知识产权的行为，知识产权人可以据此行使停止侵害请求权，从而确保知识生产的激励和足够多的知识被生产出来。另一方面，为了促进知识的利用，则通过某些事先的方法，使利用者的利用行为合法化，从而使知识产权人没有行使请求权的机会，或者使行使请求权的机会减少。就目前世界各国知识产权法的规定来看，这些方法主要有以下几种：,三、平衡知识产权保护与利用的现有方法（一般方法）按照相对缓,10,1,、合理使用。合理使用是对他人知识产权控制的知识免费、自由的使用，是对知识产权排他性的一种彻底消解。,合理使用虽然可以促进知识的传播和利用，但因为完全消解了知识产权的排他性，因此只能在特殊情况下适用，而不能成为一种普遍适用的制度，否则，虽然知识产权名义上被立法者创设为一种稀缺资源，但实质上知识会变成一种人人可自由使用的公共产品，因而无法保证知识生产者生产知识的激励，无法保证有足够多的知识被生产出来。,1、合理使用。合理使用是对他人知识产权控制的知识免费、自由的,11,2,、强制实施许可。强制实施许可是指在特定情况下，可以不经知识产权人同意，而请求知识产权主管机关给予利用他人知识产权控制知识的许可。强制实施许可与合理使用虽然都承认知识产权保护所有权方法的合理性，最终目的虽然也都是为了促进知识的利用，但与合理使用不同的是，强制实施许可实现知识利用目的的方式并不是完全消解知识产权的排他性，而是在某些特定情况下，暂时中断知识产权的排他性，使知识产权人没有行使停止侵害请求权的机会，以保证利用者可以得到知识产权人权利控制下的知识，从而促进知识的利用。,2、强制实施许可。强制实施许可是指在特定情况下，可以不经知识,12,优点：强制实施许可由于具备防止专利权人将专利技术束之高阁，解决公共利益，解决发展中国家和落后国家的公共健康，解决更加先进专利技术的应用等优点，常常被认为属于专利法制度中弱化专利权排他性的“传家宝刀”。,缺点：适用条件严格、程序复杂；行政机关决定价格；,优点：强制实施许可由于具备防止专利权人将专利技术束之高阁，解,13,3,、法定实施。法定实施是指在法律规定的特定情况下，可以不经知识产权人许可而直接利用其权利控制的知识，但应该按照规定向其支付使用费的制度。,优点：法定实施情形下，利用者由于无需事先征得知识产权人同意，因此在利用知识产权人权利控制的知识时省略了关于实施条件和价格等事先谈判的程序和成本，对于促进知识的利用应该说是比较有利的。,3、法定实施。法定实施是指在法律规定的特定情况下，可以不经,14,缺点：,（,1,）法定实施许可中，依然不是由知识产权人自己而是由国家直接决定（法律直接规定）权利价格，该种事先决定的价格是否能够反映知识产权的真正市场价格是一个问题。,（,2,）在利用者不主动支付实施费用的情况下，知识产权人虽然可以通过诉讼或者权利集体管理机构获得使用费，但必须付出时间和诉讼费、管理费等成本。而在知识产权人无法发现利用者利用事实的情况下，知识产权人的利益就基本上得不到保障。,（,3,）由于知识产权人无法选择利用者，在利用者不具备利用条件、商业信誉存在问题等情况下，其是否能够有效率地实施知识产权人权利控制的知识，也就成了问题。考虑到这些因素的存在，法定实施虽然可以促进知识的利用，但是对于保证知识生产者的足够激励来说仍然是成问题的，因而法定实施也不适宜扩大范围，只能限定在特定情况下使用。,缺点：,15,4,、权利集体管理。权利集体管理是指知识产权人将知识产权通过合同委托或者信托给权利集体管理组织进行集中管理的制度。该制度目前主要规定在著作权法当中。权利集体管理组织主要包括著作权管理协会、表演者协会、音像制作者管理协会、音乐家协会，等等。我国目前的著作权集体管理组织包括中国音乐著作权协会（,1992,年成立）、中国著作权使用费报酬收转中心（,1993,年成立）、中国音像集体管理协会（,2019,年成立）、文字著作权协会（,2019,年,10,月,24,日成立）,4、权利集体管理。权利集体管理是指知识产权人将知识产权通过合,16,优点：按照权利集体管理制度，著作权人通过合同将其权利委托或者信托给集体管理组织管理后，任何人只要向集体管理组织提出利用申请，权利集体管理组织在没有正当理由的情况下，就应当将其管理的作品许可给申请人使用。由于采取了申请制度，并且使用费也是事先规定好的，利用者在利用著作权人作品时，可以省略搜索著作权人的成本，以及事先和著作权人本人或者集体管理组织进行谈判的成本，并且可以很快获得自己想要利用的作品，权利集体管理制度相比强制实施许可制度具有低成本的优势。对于法定实施而言，权利集体管理也有自己的优点。在权利集体管理制度下，利用者是清楚而确定的，不像法定实施情形下那样，到底多少人利用了著作权人的作品，著作权人无法准确把握。同时，由于利用者在利用著作权人作品前，需要事先向集体管理组织申请，而且应当按照规定事先付费，即使不需要事先付费，事后也需要按规定付费，因此著作权人利益可以得到比较好的保证。万一出现不缴纳使用费或者发生侵权的情况，也有集体管理组织出面进行诉讼，著作权人也因此可以省略诉讼成本。可以说，权利集体管理比较好地兼顾了权利保护和知识利用之间的关系。,优点：按照权利集体管理制度，著作权人通过合同将其权利委托或者,17,缺点：由于权利集体管理是自愿的，在著作权人不愿意将作品委托或者信托给集体管理组织管理的情况下，这种制度就没有办法适用于著作权人。更为重要的是，权利集体管理组织收取的使用费尚缺少公平的分配方法，权利集体管理组织对从使用费中提取的共用费使用也缺乏有效的监督机制，因此权利集体管理也已经越来越受到来自各方面的批评。,缺点：由于权利集体管理是自愿的，在著作权人不愿意将作品委托或,18,四：平衡知识产权保护与利用的新方法,1,、平衡知识产权保护与利用新方法及其理由：在某些情况下，知识产权人的停止侵害请求权不应该得到支持，而只能通过使用费请求权替代。,如上所述，现有知识产权法制度中缓和知识产权请求权的方法都能在各自守备的范围内发挥各自应有的作用，但也具备各自的缺陷，因此难以不受限制地放大范围和条件，在任何情况下都得到适用。更为重要的是，这些方法都属于事先消解或者缓和知识产权排他性（即不让知识产权人有行使知识产权请求权可能）的方法，并且都有各自适用的条件或者程序。问题在于：当利用者没有按照上述方法规定的条件或者程序而利用知识产权人权利控制的知识时，权利人能否基于其权利的排他性而行使停止侵害请求权呢？,四：平衡知识产权保护与利用的新方法1、平衡知识产权保护与利,19,（,1,）效率差异性。知识产权作为一个制度整体具备效率性虽然无法否认，但单个知识产权是否具备效率则是难以确定的。单个知识产权即使有效率，效率也是存在差异的。,（,2,）知识产权的排他性。知识产权作为一种限制他人自由的特权，对他人消极自由的妨碍是明确而具体的。,（1）效率差异性。知识产权作为一个制度整体具备效率性虽然无法,20,（,3,）沉默成本理性。虽然立法者在经济理性支配下以追求效率最大化作为知识产权制度的首选目标，虽然经济学家极力批评沉没成本谬误，但社会调查事实发现，社会上绝大多数人是重视沉默成本的，并且认为自己的这种重视以及做出的相应选择是理性的。这就要求立法者不能不正视人们的这种“沉默成本理性”，并对法律制度作出相应调整。在立法者由于各种原因不能正视沉默成本理性并对法律制度作出相同调整时，司法者就应该站出来说话，依靠司法过程的能动性在法律适用过程中，根据沉没成本理性对相关法律关系作出合理解释并作出相应判决。不管是在立法还是在司法中重视沉没成本理性，本质上就是对公平的追求。,（3）沉默成本理性。虽然立法者在经济理性支配下以追求效率最大,21,在单个知识产权效率难以确定，而知识产权对他人自由的妨碍非常明显而确定，而沉没成本理性又迫使立法者或者司法者应当正视公平追求的情况下，可以得出的一个结论是，立法者和司法者没有理由在任何情况下，都绝对维持知识产权的排他性。至少在下述特别情况下，立法者应当明确在上述合理使用等现有方法之外，对知识产权人停止侵害的请求权作出特别限制。在立法缺乏明确规定的情况下，则应当允许司法者根据具体案情，根据抽象的法律原则对知识产权人的停止侵害请求权进行特别限制。,在单个知识产权效率难以确定，而知识